Ali Bey, işveren şirketim beni işten çıkarıp kıdem tazminatımı da verecekmiş, ama “İkale sözleşmesi yapalım, işi karşılıklı bırakmış olarak sözleşmeye yazalım” diyor. İşsizlik parası alabilir miyim? İşe iade davası açabilir miyim? İsmi saklı

Bilinen adıyla “ikale”, iki tarafın karşılıklı anlaşıp aralarındaki sözleşmeyi feshetmek için yeni bir sözleşme yapmaları olarak açıklanabilir. Ancak kendine has kuralları olan İş Hukuku içinde “ikale” sözleşmesinin pek yeri olmamakla birlikte, işçiyi koruma adına Yargıtay’ca kabul görmüştür. Esasen Borçlar Kanunu’nda düzenlenen “Hizmet Sözleşme”sine dayanan işçi-işveren ilişkileri, diğer sözleşme türleri gibi tarafların hür iradelerine bırakılmamış, ayrıca bir de 4857 sayılı kanunla emredici kurallar eklenerek düzenlenmiştir. Zira, işçi ve işverenin hak ve borçları hep karşılıklı olduğu gibi kamu yararı düşünülerek ve işçiyi (emeği) koruma düşüncesi buna vesile olmuştur.

İŞÇİ VE İŞVEREN NORMALDE ANLAŞAMAZ
Mevzuatımıza göre işçi ve işveren karşılıklı olarak anlaşıp iş sözleşmesini normalde sona erdiremez. Bu durumu 4857 sayılı kanunda daha net görebiliriz. İşçi ve işverenden birisi aralarındaki iş ilişkisini sona erdirecekse, bir taraf daha önceden (4857/17 gereğince) diğerine haber vermek zorundadır.

Şayet, işçi 17’nci maddeye göre iş sözleşmesini sona erdirecekse, durumu işverene bildirmek (ihbarda bulunmak) zorunda olduğu gibi kendisi işten ayrıldığı için işverenden kıdem tazminatı talep edemez. Aynı şekilde işveren, iş akdini sona erdirecek ise önceden haber vermek zorunda olduğu gibi ayrıca kıdem tazminatı da ödemek zorundadır.

İşveren, 30 kişiden fazla çalışanı var ise ve yukarıda sayılan sebeplere ve diğer sebeplere dayanarak işçinin iş akdini feshetmesi karşısında açılan iş mahkemesinde davayı kaybederse, mahkemeyle işe iade olan işçi için, “kararın kesinleşmesine kadar çalıştırmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarını öder. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur”.

İkale sözleşmesinin temelinde, işveren ile işçinin anlaşarak karşılıklı olarak iş sözleşmesini sona erdirmeleri söz konusudur. Yargıtay’ın da kabul ettiği üzere, ikale sözleşmesinde zorunlu olmamakla beraber, işçiye kıdem ve ihbar tazminatlarının yanı sıra iş güvencesi tazminatlarının dahi ödenmesi kararlaştırılabilir. Bu teklif, içinde bulunduğu durum nedeniyle işçiden de gelebilir.

Şayet işverenler kötü niyetli yaklaşımda bulunup işçinin uygun yararını gözetmeden sadece iş güvencesinden ve işe iade davalarından kurtulma yolunu esas almış ise bu, Yargıtay’ımızın isabetli bir şekilde bu sözleşmelere şüpheyle yaklaşmasına sebep olmuştur.Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin emsal sayılan 25.09.2008 tarih ve 2008/1888E, 2008/25058K sayılı kararında da belirttiği üzere, “İkale sözleşmesinde kıdem ve ihbar tazminatlarına yer verilmesi, başlı başına işçinin uygun yararını göstermemektedir. Çünkü, işveren feshinde kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi zaten kanun hükmüdür. İşçinin, ikale sözleşmesi ile mahrum kaldığı haklarının karşılığı olarak, uygun bir yarar sağlaması halinde ikale sözleşmesine geçerlilik tanınmalıdır. İkale sözleşmesiyle işçiye kıdem ve ihbar tazminatlarının yanı sıra, iş güvencesine yakın bir tazminat ödenmesi, ikale sözleşmesine duyulan inancı pekiştirecektir”.

İKALE İLE İŞSİZLİK ÖDENEĞİ VARDIR
İkale ile işten ayrılan işçi için genel uygulamaya baktığımızda, SGK’ya verilen işten ayrılma bildirgesinde, işten ayrılış nedeni olarak “diğer nedenler” bildirilmektedir. Ancak iş akdi feshedilen işçinin işsizlik ödeneğinden yararlanması için çıkış nedeninin “işveren tarafından yapılan fesih” olarak gösterilmesi gerekmektedir. İşveren ikale ile işten çıkardığı işçiye kıdem parasını ödüyorsa İŞKUR da işsizlik parasını vermelidir.